L’accord de performance collective (APC) de compétitivité : une réponse efficace à la crise économique

La crise sanitaire et l’objectif affiché à tous niveaux de préserver au maximum l’emploi malgré les baisses d’activité donnent un jour nouveau à l’Accord de performance collective (APC), utilisé jusque-là principalement à d’autres fins que le maintien de la compétitivité. Ainsi, face aux difficultés économiques engendrées par la crise sanitaire et dans le but d’éviter les procédures de licenciements pour motif économique et en particulier les PSE, nombre d’entreprises s’intéressent à ces accords, et leur réflexion s’oriente désormais davantage sur leur volet "compétitivité".

À l’origine de l’APC de compétitivité

À l’occasion des ordonnances "Macron" de septembre 2017 et de sa loi de ratification de mars 2018, il a été beaucoup question de la fusion des différentes institutions représentatives du personnel, lesquelles ont donné lieu à la naissance du CSE. Une autre "fusion" de dispositifs a été beaucoup moins commentée: celle des accords de maintien dans l’emploi, des accords de préservation ou de développement de l’emploi, et des accords de mobilité, au sein d’un seul et même accord dénommé APC. Cette fusion s’est faite avec une différence de taille: contrairement au premier cas de fusion cité, qui a entraîné des différences de fonctionnement mais n’a pas touché aux prérogatives des élus, sinon à la marge, la fusion dans un APC a changé substantiellement la donne. Le tableau ci-contre met en exergue les principales différences, lesquelles démontrent une réduction drastique des contraintes légales.

Une utilisation jusqu’alors détournée de l’objectif de compétitivité

Aucun contenu spécifique n’est ainsi imposé aux parties en vue de la conclusion d’un APC. Tout est renvoyé à la négociation: de la définition des objectifs (qui peuvent se résumer aux "nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise") à la durée de l’accord, c’est ainsi uniquement à la direction et aux représentants du personnel qu’il revient d’en décider le contenu. Face à cette flexibilité (l’accord étant pour cette raison couramment qualifié de "couteau suisse"), différentes études menées sur le contenu des accords concluent que :

• plus des trois quarts des APC conclus avant 2020 ne correspondent pas à des accords de compétitivité ;
• plus des trois quarts des APC conclus avant 2020 sont à durée indéterminée.

Les principales utilisations jusqu’alors des APC étaient l’harmonisation des statuts collectifs des salariés issus d’entreprises différentes en cas de modification juridique de l’entreprise (fusion notamment) ou encore la modification du système de rémunération variable, en particulier des commerciaux. Autrement dit, la principale utilisation des APC répondait à des objectifs étrangers à ceux des trois types d’accords dont l’APC constitue la fusion!

En réalité, pour les praticiens, le sigle "APC" a beau signifier légalement "Accord de performance collective", il a jusqu’alors surtout été compris comme l’Accord qui prime sur le contrat. Car là réside le grand intérêt de cet accord qui vient couronner la logique de primauté de l’accord collectif d’entreprise.

En effet, le législateur a remis progressivement en cause le principe de faveur qui gouvernait le droit du travail, en donnant toujours plus de poids à l’accord collectif d’entreprise vis-à-vis des sources juridiques de niveau supérieur (Loi, ANI, conventions et accords de branche), le législateur s’est également attaqué au bas de la pyramide en créant un cas de primauté de l’accord collectif sur le contrat de travail.

L’article L.2254-2 du Code du travail dispose en effet que "[l]es stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail". Et pas des moindres: "Y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise". Ainsi, il s’agit tout simplement des éléments essentiels du contrat de travail – à savoir les fonctions, la rémunération, la durée du travail et le lieu de travail. Certes, ces effets préexistaient dans les accords dont l’APC est issu, mais les contraintes pour l’entreprise étaient telles que ces effets d’un genre nouveau demeuraient essentiellement théoriques. Avec l’APC et sa très grande flexibilité, à laquelle s’ajoute la démocratisation de la négociation collective hors syndicat notamment dans les TPE et PME, cette neutralisation des clauses du contrat de travail passe désormais de la théorie à la pratique.

Du bon usage de l’APC de compétitivité

Bien qu’aucune obligation n’existe en termes de contenu, l’APC de compétitivité implique, plus que tout autre accord, une transparence, une loyauté dans les discussions et des compromis. Il est ainsi recommandé de prévoir:

• les modalités d’information des salariés sur le contenu et les effets de l’accord : la sécurisation des effets de l’accord sur le contrat (substitution si accord, licenciement si refus) passe par l’information loyale et claire des salariés sur le contenu et les effets de l’accord, afin notamment de permettre l’effet utile du délai de réflexion du salarié;
• un partage de l’effort par les dirigeants, voire les actionnaires de l’entreprise puisqu’il est demandé aux salariés de faire des efforts sur un ou plusieurs éléments essentiels de leur contrat de travail ;
• une clause de retour à meilleure fortune: puisque cet accord fait partager aux salariés le risque de l’entreprise – ce qui est une entorse de taille aux principes de droit social que nous connaissions jusqu’alors –, il semble nécessaire de négocier la façon dont les salariés seront récompensés dans le cas où les résultats de l’entreprise viendraient à s’améliorer.

Ce faisant, la loyauté serait établie, le risque de fraude écarté et le contentieux probablement inexistant. Les discussions pourront alors porter sur la nature, le niveau et la durée des efforts demandés (laquelle peut désormais être indéterminée), les mesures d’accompagnement des salariés qui refuseraient l’application de l’accord et les éventuelles contreparties sans attendre nécessairement le retour à meilleure fortune (mise en place d’un intéressement ou renégociation des critères d’intéressement par exemple).

Pierre-Alexis Dumont, avocat associé chez Actance

Amandine Cochaud, avocat chez Actance