H. Gebel, H. Saïd (Lusis Avocats), "Le champ des possibles de l’accord de performance collective reste très large"

DÉCIDEURS. L’accord de performance collective (APC) est sur toutes les lèvres. Quel regard portez-vous sur un tel engouement ? 

Hortense Gebel et Hélène Saïd. Cet outil existe depuis septembre 2017 et les ordonnances Macron qui ont unifié les accords de préservation ou de développement de l’emploi, de réduction du temps de travail, de maintien de l’emploi et de mobilité interne. Mais, la plupart des entreprises semblent découvrir aujourd’hui son existence. Son succès s’explique principalement dans le contexte actuel car il offre des outils de flexibilité importants dans un cadre juridique simple, et adaptable aux paramètres de l’entreprise. En effet, imaginons qu’une entreprise souhaite revoir des accessoires de rémunération contractuels. L’APC permet d’éviter de traiter les refus de modifications de contrats en licenciements économiques et de devoir appliquer l’ensemble des contraintes inhérentes à la mise en place d’un Plan de sauvegarde de l’emploi, y compris en cas de refus de plus de dix salariés. 

Justement, que prévoit l’APC si le salarié refuse les modifications qui lui sont proposées ?

L’APC permet de prononcer le licenciement du salarié pour un motif sui generis. En effet, une fois l’accord collectif signé avec les organisations syndicales, chaque salarié dispose, à compter de l’information de l’existence de cet accord et de son contenu, d’un mois pour exprimer son éventuel refus. L’employeur peut alors, dans les deux mois, prononcer un licenciement sui generis, c’est-à-dire ni pour motif personnel ni pour motif économique mais pour sa propre cause, réputée réelle et sérieuse : le refus de l’application de l’accord. 

Le licenciement est soumis à la procédure de droit commun. Le salarié bénéficiera des mesures prévues par l’accord. Il revient à cet égard aux partenaires sociaux de prévoir les outils cohérents pour accompagner les personnes refusant la modification de leur contrat : mesures indemnitaires, mais également des mesures favorisant l’employabilité telles que la formation, les aides à la création d’entreprise, le coaching via un cabinet d’outplacement : tout est ouvert. Cependant, les entreprises ont l’obligation de remplacer les personnes ainsi licenciées. L’APC, en effet, ne saurait être utilisé dans un objectif de réduction d’emplois au risque sinon d’un détournement de son objet. 

"La particularité de cet accord réside dans son articulation avec le contrat de travail"

Dans quels cas de figure les entreprises peuvent-elles s’en saisir ?

La particularité de cet accord réside dans son articulation avec le contrat de travail. En application de l’accord du salarié, sauf refus express, les clauses de l’accord se substituent aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail. L’accord peut aménager la durée du travail et ses modalités, la rémunération, et les conditions de mobilité géographique ou professionnelle interne à l’entreprise. Il permet ainsi de répondre à un besoin de changement d’organisation en vue de préserver ou de développer l’emploi. 

Cependant, le Code du travail fixe des limites aux aménagements possibles. Par exemple, il est envisageable de modifier des éléments de rémunération comme le fixe ou le variable mais il est interdit de toucher au salaire minimum. L’APC permet de revenir sur des acquis sociaux qui parfois ne sont plus adaptés aux besoins de l’entreprise ou sa situation. En revanche, concernant la durée du travail, les entreprises ne pourront pas, par le biais de l’APC, imposer un forfait annuel sans l’accord express du salarié sur l’ensemble des modalités du forfait. La loi incite l’équipe dirigeante à réaliser des efforts comparables à ceux consentis par les salariés sans toutefois l’imposer ; le champ des possibles qui s’offre aux entreprises reste finalement très large. 

Est-il la solution à tous les problèmes de l’entreprise et quels autres outils sont envisageables pour faire face à la crise économique ?

L’APC constitue, dans le contexte économique actuel et sous réserve de l’adhésion des organisations syndicales, un outil intéressant pour adapter par exemple temporairement les rémunérations à la situation de l’entreprise, et ce, dans la perspective d’une reprise d’activité. À l’inverse, l’APC ne permet pas de répondre de façon complète à toutes les problématiques des entreprises qui rencontre- raient des difficultés structurelles. Le choix d’un dispositif d’accompagnement social suppose la réalisation au préalable d’un diagnostic complet de la situation économique et sociale de l’entreprise, des enjeux et des objectifs poursuivis, tant sur le plan financier que sur le plan de l’organisation cible de l’entreprise, et de ses échéances. 

L’APC est a priori un dispositif plus adapté au traitement de problématiques conjoncturelles et ne permettra pas d’accompagner des restructurations en profondeur qui entraînent le plus souvent d’importantes transformations impactant l’emploi : l’APC n’est pas un dispositif destiné à accompagner les suppressions d’emplois, mais uniquement des ajustements de la masse salariale, ou des changements d’organisation sans réduction d’effectif. 

Dans le même esprit, l’activité partielle de longue durée répond aux problématiques conjoncturelles puisqu’elle autorise, sous réserve d’un accord collectif, de réduire le temps de travail de certains salariés. Si l’entreprise envisage une diminution de ses effectifs, elle devra se tourner vers d’autres outils, dont l’objet est d’accompagner des suppressions de postes : PSE, PDV, RCC (rupture conventionnelle collective) ou congé de mobilité. 

Elle devra alors se poser la question de l’espace-temps dont elle dispose pour procéder aux changements nécessaires à la pérennité de son activité. Toute mesure reposant sur le volontariat suppose a priori de s’inscrire dans un espace-temps plus large et plus souple pour atteindre les objectifs fixés, le PSE demeurant le seul dispositif permettant à une entreprise d’atteindre à 100 % et dans un délai relativement bref l’organisation cible qu’elle aura définie. La question de l’espace-temps doit éclairer la décision des entreprises qui devront s’interroger non seulement sur les délais à tenir mais également sur la situation et les objectifs poursuivis. 

"Parler de la méthode en amont d’un APC représente en soi déjà une victoire"

Qu’ils requièrent ou non un accord collectif, ces différents dispositifs vont mettre à l’épreuve le dialogue social au sein des entreprises...

Tout repose, en effet, sur l’intelligence collective des partenaires sociaux. Le cadre juridique des ordonnances Macron leur offre la possibilité de construire leur propre dialogue social. Cela suppose de s’approprier les outils mis à leur disposition pour déterminer les difficultés de l’entreprise et comprendre les besoins de ceux qui risquent de se retrouver sur le marché de l’emploi. La période que nous traversons en appelle tout particulièrement à leur créativité. Elle exige surtout de la part de tous un devoir de transparence. De nombreuses entreprises vont entrer dans une phase de turbulence leur laissant peu de visibilité. Discuter des actions à engager pour affronter la crise nécessite une analyse commune de la situation et des perspectives. Il faudra donc, dans un premier temps, orienter le dialogue social sur le partage des constats. 

Mais comment parvenir, dans l’urgence, à maintenir une dynamique de dialogue ? 

La préservation de l’emploi constitue pour les partenaires sociaux un véritable enjeu de négociation à venir qui leur permet de prendre part aux évolutions envisagées par l’entreprise. En France, la négociation collective est encore souvent un lieu de tensions.

Afin de favoriser un climat de discussion serein, il est intéressant de recourir en préalable à la négociation d’un accord de méthode, qui permet traiter de l’ensemble des aspects formels de la négociation (questions de procédure, de délais) mais également des moyens nécessaires, y compris des informations utiles. Cela permet d’évacuer l’ensemble des sujets périphériques susceptibles de cristalliser des tensions, afin de se consacrer en- suite aux questions de fond. 

Parler de la méthode en amont d’un APC représente en soi déjà une victoire : cela pose les bases d’une discussion constructive. Le temps consacré à la méthode – qui reste bref puisque l’on peut aller vite sur la méthode – sera très largement rattrapé. Un accord de méthode donne des gages sur la manière dont sera ensuite négocié le fond de l’APC. 

Propos recueillis par Marianne Fougère