F. Fages, M. Saarinen, M. Saltiel et E. Auvray (Latham & Watkins) : "Une crise c’est soudain et violent, mais souvent anticipable"

Décideurs Juridiques. Les avocats traitent de sujet contentieux depuis toujours. Qu’est-ce que la gestion de crise a de particulier ? Quelles réalités recouvre-t-elle ?

Fabrice Fages. Par crise, on entend tout événement d’origine interne ou externe susceptible d’impacter sensiblement les actifs essentiels de la société et qui suppose la mise en œuvre de moyens sortant de l’ordinaire pour y faire face. Avec également une certaine forme d’imprévisibilité dans le moment où elle survient ou dans son impact mais pas forcément dans sa survenance elle-même. En effet, une crise c’est soudain et violent mais souvent anticipable. Par exemple, une cyberattaque ou une fraude au président est de l’ordre du prévisible : une société sait qu’elle a  un risque significatif d’y être un jour confrontée puisqu’encore rares il y a quinze ans, elles sont aujourd’hui beaucoup plus fréquentes. C’est aussi le cas d’une visite d’autorité, de la révocation d’un dirigeant ou encore de l’arrivée d’actionnaires activistes. D’autres crises sont à l’inverse moins prévisibles. Comme les conséquences du déclenchement d’une guerre qui soulève des questions humaines et juridiques spécifiques : l’évacuation, le sort des contrats, l’effet de sanctions. Le lendemain de l’annonce des sanctions contre la Russie, notre cabinet a été assailli de questions.

Myria Saarinen. À ce titre, l’avocat contentieux, qui par essence intervient lorsque les choses « tournent mal », semble en cas de crise être un bon point d’entrée pour aider l’entreprise à anticiper les risques juridiques auxquels celle-ci est susceptible d’être confrontée et à identifier les éventuels experts à mobiliser du fait de leurs connaissances spécialisées. Par exemple, une crise de gouvernance requiert l’intervention des avocats corporate. En cas de cyberattaque, les avocats en données personnelles, en droit du travail, les spécialistes en assurance pourront être sollicités. Le but est toujours de bâtir avec le client une équipe « sur mesure » face à une crise donnée, et ce, afin de proposer des solutions adaptées, y compris à l’activité du client, son organisation, son marché et éventuelles autres contraintes. En tout état de cause, le pilotage de crise implique nécessairement une coopération entre l’avocat connaisseur de la pratique et l’entreprise, experte des implications opérationnelles et de ses contrats.

Quel rôle l’avocat joue-t-il dans la gestion de crise ?

Élise Auvray. Trois temps se succèdent dans la gestion de crise entre l’avant-crise, sa survenance et le post-crise. Au moment de la survenance de la crise, l’avocat et la direction juridique établissent un diagnostic en plusieurs étapes : identifier l’origine de la crise, identifier les ressources internes et externes à mobiliser, distinguer les responsabilités qui pèseront sur la personne morale et/ou les personnes physiques et les risques encourus. Vient ensuite le plan d’action avec les mesures urgentes visant souvent dans un premier temps à contenir la crise et son impact (mesures conservatoires, éventuelles notifications, rupture anticipée d’un contrat, plainte, etc.), puis les mesures de remédiation (éventuelles mesures de résiliation ; décisions d’auto-dénonciation ou d’informations auprès de certains régulateurs nationaux ou internationaux…).

Fabrice Fages. Les crises sont brutales. C’est un moment éprouvant pour les dirigeants et notamment les directions juridiques. Mais plus nous sommes préparés, mieux nous pouvons y faire face. C’est là tout le rôle justement de la compliance, entendue au sens large du terme. En matière de prévention de la corruption par exemple, nous intervenons fréquemment dans la mise en œuvre de programmes de conformité type Sapin 2, dans l’établissement ou la revue de lignes d’alerte, de certaines politiques clés en matière de gestion de conflits d’intérêts, de politiques anti-cadeaux, de revue de cartographie des risques, etc. Nous réalisons également des enquêtes internes, par exemple en réponse à une alerte ou à l’apparition de certains soupçons d’agissements pouvant constituer une violation de la loi, de la réglementation applicable ou des règles internes à l’entreprise.

Myria Saarinen. Notre rôle dans le post-crise correspond plus traditionnellement à la représentation de nos clients dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives nées en conséquence de la crise. Mais plus globalement notre travail consiste plus à aider l’entreprise à tirer toutes les conséquences de la crise, notamment par la mise en œuvre de mesures correctrices, en plus d’instaurer des contrôles appropriés, compte tenu des circonstances : il va s’agir par exemple de la revue de contrats identifiés comme présentant potentiellement un risque similaire à celui qui s’est matérialisé, la revue de couvertures d’assurances ou la souscription de nouvelles polices, la mise en place de formations, etc.

Mathilde Saltiel. Nous sommes également consultés sur les plans de communication. En amont et au cours de la procédure, nous nous assurons que la communication n’aura pas de conséquences négatives sur la défense de l’entreprise. Nous relisons également les projets de décisions qui nous sont communiquées. Depuis juin 2022 et l’affaire Google, l’Autorité de la concurrence nous adresse systématiquement les projets de décisions.

Myria Saarinen. Pour la plupart des autres autorités, nous ne disposons pas en revanche de projet de décision et nous nous voyons notifier la décision que très peu de temps avant sa publication officielle : généralement, quarante-huit heures pour la Cnil et plutôt dix minutes pour l’AMF.

Selon vous, qu’attendent les entreprises en situation de crise ?

Fabrice Fages. Au moment où la crise se déclenche il n’est presque plus temps d’être dans l’identification des problèmes. Il faut rester dans le concret en apportant des solutions entre lesquelles les entreprises vont arbitrer. En la matière, ne rien faire n’est pas une option.

Mathilde Saltiel. Les simulations de descente d’autorités sont un bon moyen d’anticiper. En matière de concurrence, la perquisition est la crise la plus sensible. Afin de s’y préparer, nous organisons des formations qui touchent tous les départements de l’entreprise : une formation pour l’ensemble des salariés, mais aussi une formation spécifique pour les personnes de l’accueil, les services informatiques et les représentants. Il faut rappeler que l’Autorité de la concurrence sanctionne les pratiques d’obstruction et a condamné en 2019 une société à 900 000 euros d’amende pour bris de scellé et altération d’une boîte mail.

Fabrice Fages. Certains de nos clients ont d’ailleurs nos numéros de téléphone enregistrés dans leur téléphone en fonction de l’autorité qui peut se présenter pour une perquisition et vérifient régulièrement que nos numéros sont à jour.

Myria Saarinen. L’analyse et la vérification des délégations de pouvoir viennent aussi souvent compléter ces formations afin de s’assurer que nos clients ont bien identifié qui sera le mieux à même en interne de disposer des moyens pour éviter la crise et, si celle-ci survient, de porter les responsabilités. Il arrive qu’à l’issue d’une simulation de descente d’autorités, la décision soit prise de modifier les délégations de pouvoir.

Quelles sont les tendances actuelles en matière de gestion de crise ?

Fabrice Fages. L’anticipation. Nous remarquons un recours de plus en plus systématique aux enquêtes internes à tel point que si un scandale éclate dans un secteur, les autorités s’attendent à ce que les entreprises du secteur initient cette démarche. Plusieurs scandales médiatisés ont mis en évidence que des risques circonscrits mais mal gérés ou négligés en amont peuvent avoir des répercussions considérables, avec par exemple un risque de contagion à d’autres activités, d’autres entités, etc., voire créer dans certains cas une sorte d’effet boule de neige, une crise étant susceptible d’en entraîner une autre sur son passage (par exemple : la chute brutale de l’indice boursier).

Myria Saarinen. Notre implication dans les différentes phases de la gestion de crise (y compris à titre préventif auprès d’entreprises ne faisant a priori face à aucune difficulté majeure particulière), nous semble à présent de moins en moins être perçue comme un coût par nos clients que comme un investissement.

L’heure est donc à l’anticipation. Les entreprises qui ne suivraient pas le mouvement risquent-elles des sanctions ?

Fabrice Fages. Pour l’instant c’est plutôt en sens inverse. Les nouvelles lignes directrices présentées en janvier par le PNF confirment cette idée de bonus aux entreprises diligentes.

Mathilde Saltiel. Côté concurrence, la logique n’est pas la même. Agir par négligence n’est pas une circonstance atténuante. Agir en connaissance de cause est apprécié encore plus sévèrement par l’autorité.

Fabrice Fages. En matière de prévention de la corruption en revanche le système français est l’un des plus sévères car ne pas avoir mis en place de programme de compliance à titre préventif peut donner lieu à des sanctions financières qui pèsent notamment sur le dirigeant. En pratique toutefois, l’AFA tient compte des efforts de mise en conformité fournis par l’entreprise à la suite de son rapport et apprécie les manquements constatés au jour où la commission des sanctions ­statue.

Élise Auvray. Pour autant, l’AFA reste très exigeante dans ses contrôles en s’assurant que les programmes de conformité ne sont pas un artifice et ont été bâtis sur une analyse in concreto des risques auxquels est confrontée l’entreprise.

Pensez-vous que les entreprises seront confrontées à davantage de crises à ­l’avenir ?

Mathilde Saltiel. Nous observons une augmentation aussi bien des crises que des actions des régulateurs toujours plus sévères à l’égard des entreprises. Il y a du côté des régulateurs une certaine émulation.

Fabrice Fages. Pour la corruption, l’augmentation des dossiers résulte de la mise en place de dispositifs de prévention et de détection mais également de la volonté des autorités de se placer sur le terrain de l’efficacité, par exemple avec le développement des CJIP. Les directeurs juridiques et compliance officers jouent un rôle prépondérant, contribuent au changement des mentalités et à une meilleure prise en compte des problématiques. Les effets d’une communication rapide au plan ­national et international, le risque d’atteinte à l’image, conduisent les entreprises à réagir ; un paradoxe et un défi pour le système judiciaire : les pouvoirs publics et les justiciables se tournent de plus en plus vers les juges, y compris en cas de crise, alors que l’on sait que la justice est en voie de paupérisation comme l’ont encore récemment rappelé les plus hautes autorités judiciaires elles-mêmes.