Mayer Brown : "Les avocats sont les professionnels dont le secret est le mieux défini et pourtant le plus attaqué"

Arbitrage international

Décideurs. Les nouvelles règles d’arbitrage CCI sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2021. Qu’en retenir ?

Alejandro López Ortiz. En moins de dix ans, la CCI a modifié son règlement d’arbitrage trois fois. Elle souhaite en effet que son règlement évolue en même temps que l’arbitrage international et le monde du droit des affaires, et par conséquent, que les normes soient plus vivantes et adaptées aux nouveaux défis.

On peut retenir quatre points importants de cette dernière révision du règlement de la CCI. Le premier concerne les nouvelles règles qui valident l’utilisation des moyens électroniques pour tenir les audiences à distance, notamment par vidéoconférence : la crise sanitaire a accéléré le recours aux audiences dématérialisées et cette pratique est désormais explicitement reconnue dans le nouveau règlement. Le deuxième point a trait à la transparence de la procédure arbitrale pour notamment éviter les conflits d’intérêts. Les nouvelles règles introduisent ainsi la nécessité de divulguer les accords de financement qui auraient été conclus avec de tiers financeurs. Cela permet désormais aux arbitres de révéler toute circonstance qui pourrait toucher à leur indépendance en relation avec ces tiers. Les parties devront également informer le tribunal arbitral et les autres parties de tout changement de conseil, et le tribunal pourra aller jusqu’à l’exclusion du nouveau conseil de la procédure arbitrale. La troisième nouveauté importante concerne les arbitrages complexes (les procédures multipartites et/ou fondées sur plusieurs contrats) : il est désormais permis de faire une demande d’intervention de tiers postérieurement à la confirmation d’un arbitre, sous réserve de leur accord à la constitution du tribunal et à l’acte de mission. Enfin, le dernier point important qui mérite d’être mentionné est l’extension de la procédure d’arbitrage accélérée aux affaires dont l’enjeu s’élève jusqu’à 3 millions de dollars US (par rapport à 2 millions de dollars US en application de la version 2017 du ­règlement).

La place de Londres reprend du dynamisme. Fera-t-elle bientôt de l’ombre à Paris ?

A. L. O. Londres est toujours un siège d’arbitrage très actif. En pratique, le Brexit peut favoriser l’augmentation du nombre d’arbitrages avec un siège à Londres.

Les décisions judiciaires britanniques sont désormais dépourvues de reconnaissance et d’exécution automatiques dans les autres États de l’Union européenne, ce qui a rendu les tribunaux de Londres moins attrayants. Les parties peuvent, dorénavant, préférer recourir à un arbitrage international à Londres plutôt que devant les tribunaux londoniens, car une sentence arbitrale rendue à Londres continuera à être exécutoire en vertu de la Convention de New York de 1958, laquelle n’est pas affectée par le Brexit. Mais cette augmentation éventuelle des affaires d’arbitrage à Londres ne se fera pas au détriment d’autres sièges comme Paris. Pour l’arbitrage d’investissement, Londres peut dorénavant être considérée comme un siège attrayant pour les différends non Cirdi relatifs aux traités d’investissement intra-Union européenne, car le Royaume-Uni est en dehors de la compétence de la Cour de justice de l’Union européenne, et par conséquent des effets de la décision Achmea.

Contentieux commercial

Quelles sont les grandes tendances actuelles en matière de contentieux ­commercial ?

Émilie Vasseur. Les contentieux en lien avec le devoir de vigilance, qui visent à faire sanctionner les atteintes portées aux droits humains, aux libertés fondamentales, à la santé, la sécurité et à l’environnement se développent incontestablement ; ils font émerger de nouveaux acteurs – les organisations non gouvernementales sont souvent demanderesses dans ces procédures – et sont souvent assortis de campagnes médiatiques destinées à faire pression sur les entreprises. Nous sommes en quelque sorte passés de l’activisme actionnarial à l’activisme climatique, même si la première tendance n’est pas près de disparaitre et que la deuxième a un objet plus large que le climat. Le devoir de vigilance et la raison d’être sont source de nouvelles contraintes pour les entreprises, et constituent ainsi de nouveaux fondements juridiques à la disposition des actionnaires et autres créanciers de l’entreprise pour appuyer leurs revendications. Deux projets de loi se sont récemment intéressés à ces contentieux : le projet de loi Climat, puis celui pour la Confiance dans l’institution judiciaire, qui ont décidé, après d’âpres discussions en Commission mixte paritaire, d’en attribuer la compétence au tribunal judiciaire, par opposition au tribunal de commerce. De nombreux professionnels du droit se sont émus de cet arbitrage qui sonne comme un injuste désaveu de la juridiction consulaire, pourtant douée, en raison de sa composition, d’une particulière acuité dans l’appréhension de ces enjeux par les entreprises.

"La CCI souhaite en effet que son règlement évolue en même temps que l’arbitrage international et le monde du droit des affaires"

On continue par ailleurs d’observer une uniformisation des standards internationaux en matière de procédure. Le guide pratique de la procédure devant les chambres commerciales internationales du tribunal de commerce et de la cour d’appel de Paris, diffusé en novembre 2021 par la cour d’appel de Paris, illustre ce mouvement. Devant ces chambres, l’administration judiciaire de la preuve est développée, la mise en état négociée est encouragée, l’usage de l’anglais est ­facilité et les modalités de ­représentation des parties sont assouplies. Ce guide, diffusé presque trois ans après le lancement de ces chambres, marque une nouvelle étape dans leur construction et participe à l’attractivité de Paris comme place de droit.

Enfin, au-delà des grandes tendances du contentieux commercial, on notera que le secret professionnel de l’avocat a été réaffirmé dans ses différentes composantes (défense et conseil), à l’article 3 de la nouvelle loi pour la confiance dans l’institution judiciaire mais qu’il a simultanément été circonscrit par le jeu d’exceptions rédigées dans des termes qui font douter d’un réel progrès. Il sera désormais possible de priver le justiciable du secret de ses échanges avec son avocat en cas de participation involontaire de ce dernier à l’infraction poursuivie. En définitive, les avocats sont les professionnels dont le secret est le mieux défini et pourtant le plus attaqué.

Antitrust

Quel a été l’effet de la crise sanitaire et des confinements sur les inspections et les enquêtes de concurrence en France et en Europe ?

Jean-Maxime Blutel. Lors de la crise sanitaire, la Commission européenne et l’Autorité de la concurrence française, notamment, se sont très rapidement adaptées. Elles ont été très proactives et se sont mobilisées pour apporter des réponses et une certaine sécurité juridique aux entreprises, ce qui a été très apprécié.

Le Covid et en particulier le premier confinement ont nécessairement eu un impact sur les procédures d’enquête, mais la situation n’a pas, ou que très peu, affecté l’instruction des enquêtes en cours. En ce qui concerne plus particulièrement les inspections, le contexte a précipité le développement de "remote inspections". On constate en effet que certaines autorités commencent désormais à demander à pouvoir accéder à un espace sécurisé, créé par l’entreprise, où cette dernière charge ses données pour que les inspecteurs puissent les examiner à distance. On constate en parallèle que les demandes d’informations classiques sont de plus en plus utilisées pour enjoindre aux entreprises en quelque sorte d’effectuer elles-mêmes les investigations, en leur laissant en outre souvent le soin de définir elles-mêmes la méthodologie et les modalités exactes des recherches. Or, chaque choix effectué par l’entreprise en la matière est susceptible de l’exposer. Ce n’est donc pas une "inspection" à proprement parler, mais cela pose bien évidemment des questions très importantes tant en ce qui concerne les pouvoirs des autorités que le respect des droits des entreprises et il est probable que cela suscite beaucoup de jurisprudence dans les années à venir.

Quel est l’impact de la reprise économique sur le niveau d’activité en matière de concentrations ?

J.-M. B. Nous observons depuis la fin de l’année dernière un mouvement d’accélération des concentrations, notamment de dimension globale, qui semble s’être encore accentué depuis septembre dernier. La crise sanitaire a quelque peu rebattu les cartes : certains acteurs, notamment du digital ou actifs dans des secteurs dits ­"essentiels", ont été très sollicités pendant la crise et sont aujourd’hui en mesure soit de se consolider dans leur cœur d’activité soit de se diversifier. D’autres acteurs ont également reporté leurs investissements en attendant de voir comment la situation allait évoluer et cherchent ­aujourd’hui à investir dans des secteurs porteurs. La gestion de ces opérations de dimension globale nécessite une coordination étroite des notifications effectuées dans de multiples juridictions en parallèle, ­souvent dans des délais très contraints, ce qui suppose le plus souvent la définition en amont d’une véritable stratégie de ­notification.