Hogan Lovells: "Malgré ses qualités, la CJIP reste perfectible"

Décideurs. Comment le cabinet a-t-il traversé la crise sanitaire ?

Christelle Coslin. Après le calme relatif des juridictions pendant la crise sanitaire, cette année a été marquée par une activité très importante dans tous les domaines du contentieux, aussi bien le contentieux de haut de bilan que le contentieux commercial ou le contentieux bancaire et financier.

Laurent Gouiffès. Si la pandémie a démontré l’adaptabilité et la flexibilité de l’arbitrage avec le développement des audiences par visioconférence, il faut relativiser les bénéfices, hors période de pandémie, de ces technologies. Par exemple, on pourrait concevoir que de plus nombreuses audiences de procédure se déroulent à distance, mais qu’il soit nécessaire de revenir au présentiel pour les audiences au fond, en particulier si des témoins et des experts sont amenés à s’exprimer devant le tribunal arbitral.

Thomas Kendra. En arbitrage, le recours à la visioconférence a bien fonctionné durant le confinement. Les avocats et les institutions s’y sont bien adaptés. Nous basculons en ce moment dans ce mode de travail hybride qui perdurera sans doute puisque la pandémie a démontré que certains déplacements ne sont pas réellement nécessaires. Il est toutefois important que les personnes au centre de l’affaire se réunissent en présentiel car le recours aux visioconférences n’est pas adapté à tous les dossiers.

Quelles tendances avez-vous observées cette année dans vos secteurs d’activité respectifs ?

Arthur Dethomas. Indéniablement, la démultiplication des fraudes, rendues plus faciles par le télétravail et l’éloignement des équipes. Nous avons également remarqué une très forte augmentation des attaques cyber, traitées conjointement avec notre équipe privacy.

"Si la pandémie a ­démontré l’adaptabilité et la flexibilité de l’arbitrage avec le développement des audiences par ­visioconférences, il faut relativiser les bénéfices, hors période de pandémie, de ces technologies"

T. K. Les clients ont préféré privilégier le recours à la négociation et même hors du contexte de crise sanitaire, les transactions auraient plausiblement abouti de la même manière. Du côté de l’arbitrage, des mesures importantes ont été prises par certains États durant la crise sanitaire. Par exemple, le Pérou avait imposé la gratuité des autoroutes pour éviter que la population prenne les transports en commun en raison de la situation sanitaire. Un arbitrage d’investissement a ensuite été initié par l’une des sociétés concessionnaires de l’autoroute à l’État. Il ne s’agit toutefois que d’un exemple et il est encore probablement trop tôt pour se prononcer sur l’émergence de ce genre de contentieux à une plus grande échelle...

L. G. D’un point de vue théorique, on pourrait croire qu’il y aura mécaniquement une augmentation des arbitrages d’investissement du fait de ces mesures imposées par les États durant la pandémie. Néanmoins, je ne pense pas que ce sera le cas, notamment car il n’est pas dans l’intérêt des investisseurs de s’engager dans ce genre de contentieux puisqu’ils souhaitent avant tout garder de bons rapports avec les États hôtes.

Quel regard portez-vous sur l’état actuel de la justice négociée tant privilégiée ces dernières années ?

A. D. La CJIP est une réussite indéniable et une grande partie de la doctrine et des praticiens soutiennent son extension, à terme, à la plupart des infractions relevant de la délinquance économique et financière. Pourtant, malgré ses qualités, la CJIP reste perfectible, notamment en y incluant des critères d’entrée en négociation et un barème plus précis du calcul de l’amende.

Le refus d’homologation de la CRPC ­négociée dans le cadre de l’affaire Bolloré démontre les limites de cette justice négociée quant aux atteintes aux droits de la défense des personnes physiques. Ne souhaitant pas étendre la CJIP aux personnes physiques, la mission d’évaluation de la loi Sapin 2 suggère ainsi de créer un dispositif de CRPC spécifique avec un pouvoir d’appréciation du juge d’homologation réduit. Qu’en pensez-vous ?

A. D. Plus qu’un besoin de réforme du pouvoir du juge, il me semble que cette affaire a montré l’importance d’un dialogue entre la personne morale, les personnes physiques poursuivies, le parquet et le juge afin de minimiser le risque d’échec du processus. Ce qui est en jeu n’est pas l’indispensable pouvoir de contrôle laissé au juge du siège. En revanche, ce contrôle doit être global et appliqué de manière cohérente dans une même affaire.

"La croissance économique que traverse l’Afrique est indéniable. L’augmentation des échanges entraînera en conséquence le développement des nouveaux modes de règlements des différends dont l’arbitrage international"

Dans la décision rendue le 2 septembre 2021 dans l’affaire Komstroy, la CJUE réaffirme une fois de plus son hostilité envers les arbitrages d’investissement au sein de l’Union européenne. Selon vous, quel avenir pour le règlement des litiges entre investisseurs et États européens ?

L. G. L’affaire Komstroy renvoie à la décision sur Achmea rendue en 2018 : un investisseur européen ne peut initier un arbitrage contre un État européen sur le fondement de l’article 26 du Traité sur la Charte de l’énergie car le mécanisme d’arbitrage des investissements du TCE ne s’applique pas aux litiges entre un État membre et un investisseur d’un autre État membre, qui relève uniquement du droit européen, et donc de la CJUE. Cette décision de la CJUE n’est pas surprenante puisqu’elle s’inscrit dans la logique et la vision politique qu’ont les institutions européennes. Si l’avenir n’est pas glorieux pour les litiges au sein de l’Union européenne entre investisseurs et États européens, il reste à voir dans quelle mesure cette décision sera suivie par les tribunaux arbitraux. Il y aura également sans doute certaines restructurations des investissements pour que les parties en cause puissent rester sous la protection de ces traités, ce qui, paradoxalement, créera de nouvelles difficultés pour l’Union européenne.

L’arbitrage international connaît un développement sans précédent en Afrique. Pour quelles raisons selon vous ?

T. K. La croissance économique que traverse l’Afrique est indéniable. Et les échanges entre les pays ont augmenté depuis la mise en place d’une zone de libre-échange continentale africaine très ambitieuse. L’augmentation de ces échanges entraînera en conséquence le développement des nouveaux modes de règlements des différends dont l’arbitrage international qui présente des avantages non négligeables comme la confidentialité, l’indépendance et la neutralité.