La SFS, véhicule idéal pour la réalisation d’opérations d’investissement internationales

Les points clés

- Créé en 2017, l’organisme de financement spécialisé ou OFS bénéficie d’un régime juridique attractif et d’une grande liberté dans la composition de son actif ;

- Il bénéficie notamment du passeport commercialisation en tant que FIA et de la possibilité d’émettre des titres de créance, ainsi que d’un ensemble de mesures dérogatoires particulièrement protectrices ;

- Sa déclinaison sociétaire, la société de financement spécialisé ou SFS, peut se prévaloir du bénéfice des conventions fiscales conclues par la France et d’un ensemble de dispositions fiscales favorables qui en font un des véhicules d’investissement européens le mieux adapté aux opérations d’investissement internationales.

L’organisme de financement spécialisé ("OFS"), nouveau fonds d’investissement introduit en France par l’Ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 complétée par deux Décrets du 19 novembre 2018, vient enrichir la gamme des fonds d’investissement alternatif ("FIA") français et renforcer l’attractivité de la place financière de Paris. Véhicule d’investissement tout terrain, l’OFS bénéficie d’une grande liberté dans la composition de son actif et peut notamment investir en dette (dont l’octroi de prêt en direct), equity et actifs physiques. Il est déclaré à l’Autorité des marchés financiers mais n’est pas soumis à son agrément¹.

L’OFS peut notamment investir en dette (dont l’octroi de prêt en direct), equity et actifs physiques

L’OFS peut revêtir deux formes juridiques : celle de fonds de financement spécialisé ("FFS"), copropriété sans personnalité morale, et celle de société anonyme ou de société par actions simplifiée dénommée société de financement spécialisé ("SFS"). La SFS bénéficie d’un régime juridique particulièrement avantageux lié à la fois à sa qualité de FIA relevant de la Directive AIFM et aux protections juridiques accordées par les récentes réformes aux "organismes de financement" (nouvelle catégorie regroupant les OFS et les organismes de titrisation) qui en font un véhicule attractif pour les investisseurs, français ou étrangers. C’est cependant son régime fiscal favorable qui en fait un véhicule particulièrement adapté aux opérations d’investissement internationales.

Avantages liés à la qualité de FIA

En tant que FIA relevant de la Directive AIFM², la SFS peut être commercialisée auprès de clients professionnels dans tous les Etats membres de l’Union européenne sans formalités particulières auprès des autorités locales. En termes d’image, la qualité de FIA est également de nature à rassurer les investisseurs étrangers qui peuvent se reposer sur les règles harmonisées au niveau communautaire, notamment en termes d’information des investisseurs, de valorisation des actifs et de régime du dépositaire. Certains États membres de l’Union européenne, par exemple l’Allemagne et l’Italie, autorisent de plus les FIA étrangers, donc les SFS mais non les organismes de titrisation, à octroyer en direct des prêts aux débiteurs situés dans leur juridiction.

Enfin, la SFS peut, en tant que FIA, obtenir le label ELTIF³, qui requiert le respect de règles strictes de composition et de diversification des actifs mais lui permet en contrepartie de commercialiser les titres qu’elle émet auprès d’investisseurs de détail dans toute l’Union européenne dès lors que ceux-ci investissent un montant minimum de 10000 €. Ce label permet également d’octroyer des prêts en direct dans l’ensemble des États membres de l’Union européenne nonobstant les contraintes nationales éventuelles en matière de monopole bancaire.

Avantages liés au régime juridique des organismes de financement

En tant qu’organisme de financement, la SFS dispose de la possibilité d’émettre des parts, des actions ou des titres de créance qui peuvent être de catégories différentes et conférer des droits différents aux investisseurs, sans pour autant être autorisée à recourir au tranching du risque de crédit. La faculté d’émettre des titres de créance présente un avantage considérable pour certains investisseurs institutionnels étrangers compte tenu de leurs règles d’allocation internes et des exigences prudentielles auxquelles ils sont soumis. En outre, s’agissant du marché américain, un placement privé sur le fondement de la Règle 144-A n’est possible que pour des titres de créance et non pour des parts ou actions.

La faculté d’émettre des titres de créance présente un avantage considérable

Les SFS bénéficient, de plus, en tant qu’organismes de financement d’un ensemble de dispositions dérogatoires protectrices des droits des investisseurs qui étaient jusqu’à récemment réservées aux organismes de titration, parmi lesquelles on citera le mode de cession simplifié des créances par bordereau, le non-assujettissement aux procédures collectives et aux nullités facultatives de la période suspecte qui en font un véhicule bankruptcy remote, ainsi que l’opposabilité aux tiers des règles d’allocation des paiements prévues dans sa documentation et l’interdiction des mesures civiles d’exécution (telles que les saisies sur actifs) qui contreviendraient à ces règles.

Avantages liés au régime fiscal des SFS

Constituée sous forme de société anonyme ou de société par actions simplifiée, la SFS est assujettie à l’impôt sur les sociétés ("IS") dans les conditions de droit commun et peut ainsi se prévaloir du bénéfice des conventions fiscales conclues par la France sur la base du modèle OCDE, ce qui permet, lors d’investissements effectués hors de France, d’éviter ou de réduire les retenues à la source sans nécessiter d’analyses complexes sur la reconnaissance de la transparence fiscale ou la mise en place de véhicules intermédiaires coûteux (blocker) entre la société cible et le véhicule investisseur.

Bien qu’assujettie à l’IS, la SFS dégagera par construction un résultat fiscal tendant vers zéro dans la mesure où les revenus perçus au titre de ses investissements viendront s’imputer sur les charges financières au titre des obligations qu’elle aura émises pour les financer. À ce titre, l’administration fiscale a précisé qu’elle appliquerait à la SFS le rescrit fiscal dont avait bénéficié en son temps la société de titrisation ESNI sur le fondement d’un arrêt du Conseil d’État du 25 novembre 2009 : du point de vue de l’administration fiscale, il ne saurait y avoir acte anormal de gestion à ce que la SFS n’ait pas de base taxable à l’IS dans la mesure où elle a été conçue ainsi réglementairement : les revenus dégagés par la SFS ont vocation, comme pour tout véhicule d’investissement, à être taxables non au niveau de la SFS elle-même mais entre les mains des investisseurs.

Il convient également de noter que la loi de finances pour 2019 a écarté la taxation des plus-values latentes pour les investisseurs d’une SFS soumis à l’IS et que la Direction de la législation fiscale, dans deux courriers du 23 janvier 2019, a expressément indiqué que les commissions de la société de gestion de la SFS étaient exonérées de TVA et que la SFS était exonérée de CVAE. En revanche, comme toute société commerciale de droit commun, la SFS n’est pas exonérée de C3S, égale à 0,16% du chiffre d’affaires hors taxes (en l’espèce les revenus perçus au titre de ses investissements) avec un abattement annuel de 19 millions d’euros. Les SFS devront donc être structurées pour ne pas dépasser cet abattement annuel.

¹ Pour en savoir plus sur l’OFS, nous vous renvoyons au Guide pratique de l’OFS élaboré par l’AFG (disponible sur le site internet de l’AFG)

² Directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs

³ Règlement ELTIF désigne le règlement (UE) 2015/760 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux fonds européens d’investissement à long terme.

Gilles Saint Marc

Gilles Saint Marc est associé au sein du cabinet Kramer Levin où il co-dirige l’activité financements alternatifs et fonds investissement du bureau de Paris. Il est membre de la Commission Fonds de dette de l’AFG et de la Commission Titrisation de Paris Europlace. Il a participé étroitement à l’élaboration des textes sur l’OFS dont il a rédigé le Guide pratique pour le compte de l’AFG.