Le bel avenir du financement du contentieux en France

Le financement des procédures d’arbitrage et des contentieux par des fonds dédiés à cette activité progresse en France et au sein du Vieux Continent. "Il y a une professionnalisation du marché", explique Marie Danis, associée chez August Debouzy. Ainsi, le véhicule d’origine britannique Vannin Capital, qui avait une présence dans l’Hexagone depuis 2013, a-t-il ouvert un bureau en 2018 avec une équipe sur place consacrée à l’arbitrage. Tandis que le tiers financeur en contentieux et arbitrage Nivalion affiche une présence à Zurich d’où une ancienne avocate, Isabelle Berger-Steiner, couvre depuis l’an dernier la France, la Suisse et le Benelux. Plus récemment, cet été, c’est la société spécialiste du financement de l’indemnisation des entreprises lésées par une infraction au droit de la concurrence, Cartel Damage Claims, qui s’est installée dans la capitale française.

L'accès au droit

Né en Australie vers le milieu des années 1990, le financement des actions en justice s’est développé dans les pays anglo-saxons. Les fonds proposent de payer les frais de justice d’un accusé ou d’un plaignant en échange d’une rémunération prélevée sur les sommes recouvrées. Cela permet d’un côté aux investisseurs de dégager du rendement, ce qui est actuellement difficile en cette période de taux bas. Et, de l’autre, "cette pratique présente nombre d’occasions pour les avocats et les justiciables, en particulier puisqu’elle ouvre l’accès au droit aux parties impécunieuses", résume le Conseil de l’ordre dans un rapport sur le financement de l’arbitrage par les tiers publié en 2017.

Les avocats jouent souvent les intermédiaires pour aiguiller leurs clients. "C’est aussi leur rôle de savoir dans quels domaines sont spécialisés les fonds. Quand un client rencontre une difficulté financière ou souhaite préserver sa trésorerie, il peut ainsi trouver quelqu’un pour le financer", précise l’avocate d’August Debouzy. En effet, les accusés ou les plaignants en manque de moyens ne sont pas les seuls à être approchés par les tiers financeurs. "Il y a une évolution dans les dossiers traités depuis dix ans. On est passé du financement de parties impécunieuses à celui de dossiers de sociétés qui ont un capital solide mais qui souhaitent laisser le risque binaire de perdre ou gagner à un tiers financeur et n’engager aucun frais ce qui leur permet d’investir leurs capitaux dans leur propre entreprise", indique Yasmin Mohammad, responsable de l’arbitrage international chez Vannin Capital et ancienne avocate chez Freshfields Bruckhaus Deringer.

Une évaluation pointue des dossiers

Et cela parce que même des affaires solides sur le fond ne sont jamais gagnées par avance. "On passe minutieusement en revue les dossiers mais ce n’est pas pour autant qu’on ne perd jamais. Si vous avez déjà assisté à une audience, vous savez que tout peut se renverser", rappelle Yasmin Mohammad. À titre d’exemple, Vannin Capital ne finance que 3 % à 5 % des dossiers qui lui sont présentés et enregistre des réussites dans environ 85 % des cas.

Pour le moment, en France, c’est l’arbitrage qui aiguise l’appétit des fonds

Pour s’assurer qu’un ou des justiciables ont une chance de gagner en justice, les fonds mènent des audits très poussés. Ce qui peut prendre la forme d’une évaluation en interne, puis en externe. "Les financeurs sont souvent d’anciens avocats de grands cabinets. Ils ont en général un comité de revue des dossiers avec des membres externes comme des avocats, arbitres ou professeurs", précise Marie Danis.

Les fonds passent en revue le montant de la réclamation, ses chances d’aboutir et ce que cela leur coûterait de la financer. Généralement, ils partent du principe que les frais ne doivent pas dépasser 10 % du montant des dommages et intérêts requis. "C’est à la fois un travail d’évaluation du sérieux de la demande, du montant du préjudice et de la solvabilité du défendeur. Car il faut que la sentence puisse être exécutée, ajoute Marie Danis. Les fonds peuvent financer un portefeuille de dossiers existants pour réduire le risque global ou mettre à disposition une enveloppe pour des dossiers à venir." Par exemple, Cartel Damage Claims procède à des actions groupées. Ce que la société a fait pour le cartel des constructeurs de camions (MAN, Volvo/Renault, Daimler, lveco et DAF), affaire dans laquelle des sociétés de treize pays ont été réunies pour saisir le tribunal de première instance d’Amsterdam à la suite d’une amende record de 4 milliards d’euros infligée par la Commission européenne.

Une fois le dossier accepté, les investisseurs évaluent précisément avec leurs conseils la somme maximale fixe qu’ils devront allouer à son traitement. "Les avocats détaillent leurs frais, le coût des experts et autres débours mois par mois. S’il arrive un événement inattendu, on revoit avec nos clients et leurs avocats l’enveloppe. Si à l’inverse, on a investi moins que prévu, c’est notre retour sur investissement qui est revu à la baisse", précise Yasmin Mohammad.

Comment les tiers financeurs se rémunèrent-ils ? Deux modes de calculs existent, qui sont appliqués de manière combinée ou isolée. Les fonds peuvent recevoir un multiple de l’argent investi ou un pourcentage des dommages et intérêts. "Généralement, les contrats prévoient qu’on retiendra celui qui sera le plus élevé. Si les dommages et intérêts se révèlent être dans la fourchette basse, on utilisera certainement le multiple de l’argent investi", poursuit Yasmin Mohammad.

Le financement de l’arbitrage reste le plus prisé

Pour le moment, en France, c’est l’arbitrage qui aiguise l’appétit des fonds, car le créneau est plus rémunérateur que le judiciaire. Il faut dire que l’Hexagone est la capitale de l’arbitrage international. Par ailleurs, en ce qui concerne "le judiciaire, les fonds constatent qu’il n’y a pas toujours de condamnation record", rappelle Marie Danis. En outre, les coûts de financement d’un procès sont relativement bas par rapport à d’autres pays pour les requérants, lesquels n’ont ainsi pas toujours besoin d’un tiers financeur. Ce qui n’est pas le cas pour l’arbitrage dont le financement par les tiers "rétablit l’égalité d’armes entre les parties en permettant à une partie, qui ne pourrait pas financer sa demande d’arbitrage, de pouvoir agir", ont écrit dans un article sur le sujet Marie Danis et Flore Poloni, counsel chez August Debouzy.

Le développement de cette pratique a essuyé des critiques. Le secret professionnel est-il respecté ? "En France, l’avocat s’interdira de communiquer directement avec le tiers financeur sur le dossier, font valoir Marie Danis et Flore Poloni. Il devra communiquer exclusivement avec son client, à charge pour ce dernier de transmettre les informations au tiers financeur. La situation est différente dans des pays où les clients peuvent choisir (ou se voir imposer) de lever leur privilège et d’autoriser la transmission directe d’informations couvertes par le secret professionnel au tiers financeur." Un contrat de confidentialité entre le client et l’investisseur est généralement mis en place pour éviter tout risque.

La question des conflits d’intérêts en arbitrage est également régulièrement évoquée. Les fonds doivent s’assurer de l’indépendance des arbitres ; le non-respect de cette indépendance pouvant invalider une procédure. Enfin, certains craignent de voir émerger une judiciarisation à tout-va. Selon Marie Danis cependant, "les tiers financeurs ont intérêt à ce que leurs investissements soient fructueux. Ils ne mettent pas d’argent dans des dossiers perdants. Ce type de financement ne fera donc pas naître des demandes abusives". Le financement de procès par des tiers en revanche permettrait de voir émerger davantage d’actions de masse, certaines victimes ne souhaitant pas engager de procédure individuellement. La pratique pourrait ainsi prendre le relais des actions collectives (class actions), qui ne rencontrent pas un grand succès en France, dans des domaines comme celui de la santé par exemple.

Olivia Vignaud