Par Sacha Benichou, avocat associé. SB Avocats
Que reste-t-il du principe de libre détermination du prix dans les promesses de cession de titres??
Par un arrêt éminemment critiquable du 4 décembre 2012 (1), la chambre commerciale de la Cour de cassation a étendu le champ d’application des dispositions de l’article 1843-4 du Code civil à une promesse de cession de droits sociaux stipulée dans un pacte d’actionnaires pour substituer au mécanisme de détermination du prix librement convenu entre les parties, sa fixation à dire d’expert.
La décision est choquante et vient ébranler un système qui avait pourtant trouvé un point d’équilibre satisfaisant. La jurisprudence était parvenue à concilier le principe de la liberté contractuelle et l’exigence d’objectivité en laissant aux parties une latitude appréciable dans la détermination des modalités de calcul du prix dans les cessions, à terme, de leurs droits sociaux. Les praticiens en ont fait largement usage dans les pactes d’actionnaires pour organiser les modalités financières du retrait ou de la sortie forcée d’un associé (clauses dites de «?leaver?» et de «?drag along?»). Les tribunaux rappelaient à souhait qu’il n’appartenait pas au juge de fixer le prix à la place des parties, pas plus qu’il ne lui appartenait de corriger les modalités financières du contrat en fonction de l’évolution économique. Les tribunaux avaient ainsi admis, de longue date, la licéité des mécanismes de détermination du prix s’appuyant sur des éléments futurs (en validant par exemple, les clauses de complément de prix basé sur les résultats futurs de l’entreprise (2)). La jurisprudence veillait simplement à ce que la détermination du prix ne soit ni tributaire d’un nouvel accord des parties, ni laissée à la discrétion de l’une d’elles (3).
L’extension du champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil
La Cour de cassation est cependant venue semer le trouble dans cet ordre établi et susciter un vent de panique chez les praticiens du droit en généralisant à outrance le champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil. Ce texte dispose : «?Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible?». Pendant longtemps, la jurisprudence considérait que les termes «?dans tous les cas?» devaient s’entendre des seuls cas légaux prévoyant explicitement l’application de l’article 1843-4 : refus d’agrément (L.223-14 et L.228-24 C. com), refus de continuation avec les héritiers d’un associé défunt (L.223-13 et L.221-15 C. com), cas de retrait légal (L.221-12, L.235-6 C. com), exclusion d’un associé (L.227-18 C. com) etc. Ce texte était donc cantonné aux seules hypothèses pour lesquelles le législateur avait expressément autorisé le recours à l’expertise.
Précisons que l’expert désigné sur le fondement de l’article 1843-4 jouit d’une latitude totale dans la fixation du prix (4). C’est cette particularité qui a souvent conduit la doctrine à rapprocher l’article 1843-4 de l’article 1592 du Code civil, qui donne la possibilité aux parties de définir une méthode d’évaluation devant être suivie par un tiers «?arbitre?» pour la fixation du prix, mais présente l’inconvénient de rendre la validité de la cession tributaire de la bonne exécution par ce tiers de sa mission. Sans rentrer ici dans le détail du régime respectif de ces textes, il faut observer que la pratique a souvent eu recours à une extension conventionnelle du champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil pour permettre aux parties de gérer le désaccord pouvant naître, entre elles, de la mise en œuvre des principes de détermination du prix initialement convenus. C’est pourtant une tout autre question que de savoir si ce texte peut trouver à s’appliquer en dehors des cas prévus par la loi et en l’absence d’une prorogation conventionnelle de son champ d’application. Les tribunaux s’y sont longtemps opposés pour ne pas permettre à une partie de se dédire de ses engagements en sollicitant, après coup, une expertise de prix. Le Tribunal de commerce de Paris avait d’ailleurs, dans un jugement du 15 septembre 2011 (5), refusé de faire application de l’article 1843- 4, que les parties n’étaient pas convenues d’étendre à leur mécanisme de complément de prix, en soulignant, à juste titre que : «?Si l’article 1843-4 du code civil est d’ordre public, il n’a pas vocation à s’appliquer toutes les fois qu’une partie à une vente n’est pas satisfaite du mécanisme de détermination du prix stipulé dans le contrat ou quand ce mécanisme est défaillant.?» (6) La Cour d’appel de Lyon avait cependant retenu une position plus permissive dans un arrêt du 17 mars 2011 (7) en considérant, en présence d’une clause de «?bad leaver?», que la désignation d’un expert en application de l’article 1843-4 n’était pas subordonnée à l’accord préalable des parties. Par un arrêt du 24 novembre 2009 (8) qui avait suscité une certaine émotion, la Cour de cassation avait semblé admettre que la naissance d’une contestation, même en présence d’un prix déterminable, pouvait donner lieu à l’application de l’article 1843-4.
L’arrêt du 4 décembre 2012
La chambre commerciale de la Cour de cassation s’est aventurée encore plus loin dans cette voie par son arrêt du 4 décembre 2012 qui, au visa de l’article 1843-4 du Code civil, généralise à l’excès son champ d’application : «?Attendu qu’aux termes de ce texte, dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible?». L’arrêt se prononce certes en présence d’une clause de «?bad leaver?», mais dans des termes suffisamment généraux pour absorber toutes les hypothèses de contestation d’un prix stipulé dans une promesse de cession de titres.
Les conséquences négatives de cette jurisprudence
La position retenue par la Cour de cassation revient ainsi à permettre à tout promettant de contester, après la conclusion de la promesse et au mépris de la force obligatoire du contrat, les modalités de fixation du prix pour en solliciter la fixation par voie d’expertise. Cette décision, qui ne contribue pas à la sécurité juridique des transactions, fait sensiblement écho à celle retenue par la chambre sociale de la Cour de cassation le 21 octobre 2009 (9) en invalidant, sur le fondement de l’article L.1331-2 du Code du Travail, une clause de «?bad leaver?» contenue dans un plan de stock-options. La Cour avait fait application de ce texte, prohibant les sanctions pécuniaires infligées au salarié, pour invalider un mécanisme de caducité de stock-options en cas de départ du salarié. Il serait évidemment souhaitable que la Cour de cassation revienne sur sa position, qui restreint significativement la latitude des associés dans l’aménagement de leurs rapports financiers. En l’état de cette décision, la prudence est évidemment de mise dans la rédaction des pactes d’actionnaires.
1- Cass. Com. 4?décembre 2012, n°?10-16280, publié au bulletin
2- Cass. Com. 10?mars 1998, n°?96-10.168
3- Cass. Com. 14 déc. 1999 (Juris-Data n° 1999-004460)
4- CA Paris 20?novembre 2012 (10/24355)
5- T. Com Paris 15?septembre 2011 n° 2007080659
6- voir également CA Paris 19?janvier 2009 et CA Paris 18?octobre 2012 jugeant que l’article 1843-4 «?n’est pas applicable en cas de promesse de vente librement consentie selon un prix déterminable sur des éléments objectifs?».
7- CA Lyon 17?mars 2011 (09/07228)
8- Cass. Com. 24?novembre 2009 n°?08-21369
9- Cass. Soc. 21?octobre 2009 n°?08-42026
La décision est choquante et vient ébranler un système qui avait pourtant trouvé un point d’équilibre satisfaisant. La jurisprudence était parvenue à concilier le principe de la liberté contractuelle et l’exigence d’objectivité en laissant aux parties une latitude appréciable dans la détermination des modalités de calcul du prix dans les cessions, à terme, de leurs droits sociaux. Les praticiens en ont fait largement usage dans les pactes d’actionnaires pour organiser les modalités financières du retrait ou de la sortie forcée d’un associé (clauses dites de «?leaver?» et de «?drag along?»). Les tribunaux rappelaient à souhait qu’il n’appartenait pas au juge de fixer le prix à la place des parties, pas plus qu’il ne lui appartenait de corriger les modalités financières du contrat en fonction de l’évolution économique. Les tribunaux avaient ainsi admis, de longue date, la licéité des mécanismes de détermination du prix s’appuyant sur des éléments futurs (en validant par exemple, les clauses de complément de prix basé sur les résultats futurs de l’entreprise (2)). La jurisprudence veillait simplement à ce que la détermination du prix ne soit ni tributaire d’un nouvel accord des parties, ni laissée à la discrétion de l’une d’elles (3).
L’extension du champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil
La Cour de cassation est cependant venue semer le trouble dans cet ordre établi et susciter un vent de panique chez les praticiens du droit en généralisant à outrance le champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil. Ce texte dispose : «?Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible?». Pendant longtemps, la jurisprudence considérait que les termes «?dans tous les cas?» devaient s’entendre des seuls cas légaux prévoyant explicitement l’application de l’article 1843-4 : refus d’agrément (L.223-14 et L.228-24 C. com), refus de continuation avec les héritiers d’un associé défunt (L.223-13 et L.221-15 C. com), cas de retrait légal (L.221-12, L.235-6 C. com), exclusion d’un associé (L.227-18 C. com) etc. Ce texte était donc cantonné aux seules hypothèses pour lesquelles le législateur avait expressément autorisé le recours à l’expertise.
Précisons que l’expert désigné sur le fondement de l’article 1843-4 jouit d’une latitude totale dans la fixation du prix (4). C’est cette particularité qui a souvent conduit la doctrine à rapprocher l’article 1843-4 de l’article 1592 du Code civil, qui donne la possibilité aux parties de définir une méthode d’évaluation devant être suivie par un tiers «?arbitre?» pour la fixation du prix, mais présente l’inconvénient de rendre la validité de la cession tributaire de la bonne exécution par ce tiers de sa mission. Sans rentrer ici dans le détail du régime respectif de ces textes, il faut observer que la pratique a souvent eu recours à une extension conventionnelle du champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil pour permettre aux parties de gérer le désaccord pouvant naître, entre elles, de la mise en œuvre des principes de détermination du prix initialement convenus. C’est pourtant une tout autre question que de savoir si ce texte peut trouver à s’appliquer en dehors des cas prévus par la loi et en l’absence d’une prorogation conventionnelle de son champ d’application. Les tribunaux s’y sont longtemps opposés pour ne pas permettre à une partie de se dédire de ses engagements en sollicitant, après coup, une expertise de prix. Le Tribunal de commerce de Paris avait d’ailleurs, dans un jugement du 15 septembre 2011 (5), refusé de faire application de l’article 1843- 4, que les parties n’étaient pas convenues d’étendre à leur mécanisme de complément de prix, en soulignant, à juste titre que : «?Si l’article 1843-4 du code civil est d’ordre public, il n’a pas vocation à s’appliquer toutes les fois qu’une partie à une vente n’est pas satisfaite du mécanisme de détermination du prix stipulé dans le contrat ou quand ce mécanisme est défaillant.?» (6) La Cour d’appel de Lyon avait cependant retenu une position plus permissive dans un arrêt du 17 mars 2011 (7) en considérant, en présence d’une clause de «?bad leaver?», que la désignation d’un expert en application de l’article 1843-4 n’était pas subordonnée à l’accord préalable des parties. Par un arrêt du 24 novembre 2009 (8) qui avait suscité une certaine émotion, la Cour de cassation avait semblé admettre que la naissance d’une contestation, même en présence d’un prix déterminable, pouvait donner lieu à l’application de l’article 1843-4.
L’arrêt du 4 décembre 2012
La chambre commerciale de la Cour de cassation s’est aventurée encore plus loin dans cette voie par son arrêt du 4 décembre 2012 qui, au visa de l’article 1843-4 du Code civil, généralise à l’excès son champ d’application : «?Attendu qu’aux termes de ce texte, dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible?». L’arrêt se prononce certes en présence d’une clause de «?bad leaver?», mais dans des termes suffisamment généraux pour absorber toutes les hypothèses de contestation d’un prix stipulé dans une promesse de cession de titres.
Les conséquences négatives de cette jurisprudence
La position retenue par la Cour de cassation revient ainsi à permettre à tout promettant de contester, après la conclusion de la promesse et au mépris de la force obligatoire du contrat, les modalités de fixation du prix pour en solliciter la fixation par voie d’expertise. Cette décision, qui ne contribue pas à la sécurité juridique des transactions, fait sensiblement écho à celle retenue par la chambre sociale de la Cour de cassation le 21 octobre 2009 (9) en invalidant, sur le fondement de l’article L.1331-2 du Code du Travail, une clause de «?bad leaver?» contenue dans un plan de stock-options. La Cour avait fait application de ce texte, prohibant les sanctions pécuniaires infligées au salarié, pour invalider un mécanisme de caducité de stock-options en cas de départ du salarié. Il serait évidemment souhaitable que la Cour de cassation revienne sur sa position, qui restreint significativement la latitude des associés dans l’aménagement de leurs rapports financiers. En l’état de cette décision, la prudence est évidemment de mise dans la rédaction des pactes d’actionnaires.
1- Cass. Com. 4?décembre 2012, n°?10-16280, publié au bulletin
2- Cass. Com. 10?mars 1998, n°?96-10.168
3- Cass. Com. 14 déc. 1999 (Juris-Data n° 1999-004460)
4- CA Paris 20?novembre 2012 (10/24355)
5- T. Com Paris 15?septembre 2011 n° 2007080659
6- voir également CA Paris 19?janvier 2009 et CA Paris 18?octobre 2012 jugeant que l’article 1843-4 «?n’est pas applicable en cas de promesse de vente librement consentie selon un prix déterminable sur des éléments objectifs?».
7- CA Lyon 17?mars 2011 (09/07228)
8- Cass. Com. 24?novembre 2009 n°?08-21369
9- Cass. Soc. 21?octobre 2009 n°?08-42026
